terça-feira, 11 de outubro de 2011

Corte Europeia de Direitos Humanos e a Repressão Ao Abuso Policial

   Em interessante decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos (Applications nos. 29612/05 e 30668/05), conhecida como Corte de Estrasburgo, a Turquia foi condenada recentemente por violência policial contra dois cidadãos turcos que assistiam a um protesto contra a OTAN (NOTA, na sigla em inglês), que realizava uma reunião naquele país. Ambos foram presos e agredidos pelas forças policiais turcas, pleitearam punição contra os agressores, sendo que o Estado Turco entendeu que as agressões foram "proporcionais". Outrossim, foram processados criminalmente pelo Ministério Público turco, sendo, ao final da lide, absolvidos.

  A Corte de Estrasburgo, ao julgar a matéria, declarou admissível a demanda dos cidadãos turcos agredidos, ante à violação à Convenção Europeia de Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (íntegra em português logo abaixo), bem como condenou o Estado Turco a indenizar os demandantes em relação ao dano moral sofrido em relação às agressões.


 Seria uma boa lição para o Estado Brasileiro uma condenação semelhante na Corte Interamericana de Direitos Humanos, em que pese que não seria a primeira vez que o Brasil senta no banco dos réus daquela Corte, com destaque para o caso Sétimo Garibaldi, ocorrido em Querência do Norte, no interior do Paraná,  na qual um dos membros do MST foi brutalmente assassinado com a "quase chancela" do Poder Público, sendo o Estado Brasileiro condenado por violação à Convenção Americana de Direitos Humanos ante a impunidade e inércia das investigações ligadas ao crime.

Link para a Decisão da Corte de Estrasbrugo: http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-europeia-direitos-humanos30.pdf

Link da Convenção Europeia de Direitos do Homem (Em português): http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/POR_CONV.pdf

segunda-feira, 18 de julho de 2011

O Perigo das "Democracias"

Artwork by Erik Photo: Mouvement des Creatifs Suisse  
    Calma... O título, de fato, pode assustar, porém a ideia central não pode ser melhor resumida do que com ele mesmo.  As democracias são conhecidas justamente pela possibilidade de participação popular na tomada de decisões. O modelo como essa participação se dá é que varia, até mesmo de maneira significativa, entre os diversos Estados soberanos que compõem aquilo que podemos chamar de "comunidade das nações".
    Com o passar dos anos, foi possível notar um aprimoramento do próprio conceito de democracia. Saímos do conceito de mera "vontade da maioria" e chegamos ao estágio do Estado Democrático de Direito, no qual o ideal majoritário encontra seu limite na própria Constituição, ou seja, a democracia, hodiernamente, é mais do que meramente uma operação matemática entre o "sim" e o "não"sobre determinado assunto em pauta.
   Ocorre que é possível observar hoje, principalmente (e estranhamente) em alguns países europeus, um certo retrocesso na concepção de Constituição - e quando aqui se trata dela está a se falar de um texto que cujas raízes sejam os direitos e garantias fundamentais, ou seja, um conjunto de normas capazes de limitar o poderia estatal e ao mesmo tempo criarem obrigações positivas aos Estados - enquanto limitadora daquilo que Tocqueville (A Democracia na América) já tratava como a "ditadura da maioria".
   Essas afirmações são baseadas em duas notícias que têm chamado muito a atenção do continente europeu: a intolerância em relação ao Islã. Começando pela França, foi notícia no mundo todo a proibição em relação ao uso da burca, vestimenta religiosa típica da comunidade islâmica. Mas qual seria a relação desse fato com a ideia do perigo da democracia numérica? Pois bem, em interessante artigo publicado pelo jornal francês L'Express, pode-se notar que pela primeira vez nas eleições presidenciais francesas, um assunto, dentre os mais sensíveis, não será a imigração, mas sim o crescimento do islamismo. Segundo a referida matéria, para 76% dos franceses da clásse média, o Islã cresce muito na França.  O referido periódico cita ainda outra pesquisa do também francês "Le Monde", na qual se constatou que para 42% dos franceses entrevisados, a presença de uma comunidade islâmica seria uma ameaça à França. Nota-se, em ambas as pesquisas, que o crescimento de uma religião cujos valores diferem dos valores tradicionais das religiões ocidentais tem assustado os franceses e, no plano juspositivo, a lei que proíbe as burcas parece abraçar esse temor.
   Outro país no qual o crescimento do Islã tem causado polêmicas é a Suíça. Em novembro de 2009, um plebiscito aprovou, por 57,5% dos votos,  uma emenda à Constituição daquele país proibindo a construção de minaretes, tradicional construção islâmica.  Em uma atitude totalmente descompassada dos valores democráticos e plurais, a Suíça simplesmente passou a proibir esse tipo de arquitetura, interdição esta que só alcança os templos religiosos islâmicos, ferindo, portanto, o direito de uma minoria a praticar suas expressões religiosas. Nesta semana, a Corte Europeia de Direitos Humanos, sediada em Estrasburgo, decidiu negar seguimento à demanda proposta contra a referida emenda. Assim entendeu a Corte :" La Cour parvient donc à la conclusion que sa saisine par les requérantes a pour seul but de contester une disposition constitutionnelle et que celles-ci n'ont pas apporté la preuve de circonstances tout à fait exceptionnelles susceptibles de leur conférer la qualité de victimes. Au vu de ce qui précède, la Cour considère que la présente requête constitue une actio popularis et est donc incompatible ratione personae avec les dispositions de la Convention. Partant, elle doit être rejetée en application de l'article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.Par ces motifs, la Cour, à la majorité,Déclare la requête irrecevable." (Em tradução livre: "O Tribunal, portanto, chega à conclusão de que esta demanda foi proposta pelos requerentes com o único propósito de desafiar uma disposição constitucional e que eles não forneceram provas de circunstâncias muito excepcionais susceptíveis de qualificá-los como vítimas. Em vista do exposto, o Tribunal considera que o presente feito é uma actio popularis e é, portanto, incompatível ratione personae com as disposições da Convenção. Deve, portanto, ser rejeitada nos termos do artigo 35 § § 3 e 4 do Convention. Por estas razões, o Tribunal, por maioria, declara o recurso inadmissível ).
   Com a decisão acima, a Corte de Estrasburgo, como também é conhecida, entendeu que os requerentes dos pedidos de análise da referida emenda suíça frente à Convenção Europeia de Direitos Humanos não tinham a qualidade de vítima e, destarte, negaram seguimento ao feito. Na prática, o que o Tribunal entendeu foi que ele não se presta a uma análise abstrata de eventual controle de convencionalidade entre normas dos países signatários e o Tratado. Há, então, a necessidade de que haja lesão à Convenção em cotejo para que possa a Corte examinar o caso. A decisão em apreço parece não fechar, definitivamente, as portas para análise do caso futuramente. Aliás, segundo o referido diploma, em  seu art. 9º, item 2: "A liberdade de manifestar a sua  religião ou convicções, individual ou  colectivamente, não pode ser objecto de  outras restrições senão as que, previstas  na lei, constituírem disposições  necessárias, numa sociedade  democrática, à segurança pública, à  protecção da ordem, da saúde e moral  públicas, ou à protecção dos direitos e  liberdades de outrem.". É de se aguardar, então, que a Corte possa logo conhecer do mérito de eventual violação, pela norma helvética. da Convenção.
    O perigo da "democracia" nasce, portanto, quando esta se desalinha do "Estado de Direito", modelo cuja irradiação normativa deve necessariamente passar pelo filtro de validade da própria Constituição. Defender a força normativa da Constituição é defender, não raras vezes, questões impopulares, vez que a Constituição é, essencialmente, contramajoritária, na medida em que não permite, por meio dos direitos  e garantias fundamentais, que a maioria numérica sufoque politicamente a minoria. A democracia numérica é, ao fim e ao cabo, tão perigosa como a tirania.
   A Europa, conhecida pelo seu respeito aos direitos dos homens, parece enfrentar uma crise ideológico-política quando, mais do que nunca, deveria fazer valer aquilo que em 1789 já declaravam os franceses, em sua Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: "Os homens nascem e são livres e iguais em direitos."


Fontes:

MANDONNET, ÉRIC. L'islam sera un thème d' élection en 2012 (http://www.lexpress.fr/actualite/politique/l-islam-sera-un-theme-de-l-election-en-2012_956852.html).

HERVIEU, Nicolas. Interdiction des minarets en Suisse : la Cour de Strasbourg recule – temporairement? – devant l’obstacle en l’absence de victime (Cour EDH, Déc. 28 juin 2011, “Ligue des musulmans de Suisse“ et a. et H. Ouardiri c. Suisse). (http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2011/07/16/interdiction-des-minarets-en-suisse-la-cour-de-strasbourg-recule-%E2%80%93-temporairement-%E2%80%93-devant-lobstacle-en-labsence-de-victime-cour-edh-dec-28-juin-2011-%E2%80%9Cligue-des-musu/).

Corte Europeia de Direitos  Humanos. Ligue des musulmans de Suisse“ et a. et H. Ouardiri c. Suisse. (http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=887980&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649)

 




   

domingo, 8 de maio de 2011

STF, União Homoafetiva e Literatura Britânica



Sim, o Supremo Tribunal Federal (STF) disse sim à união homoafetiva, sepultando, de uma vez, a inércia legislativa de mais de vinte anos. Aliás, uma demora não só atribuível ao Congresso, mas também aos demais legitimados para deflagrar o início do processo de controle objetivo de constitucionalidade dos dispositivos legais que, supostamente, impediam o reconhecimento da união homoafetiva. A inércia de uns, infelizmente, causou a angústia e sofrimento de um número bem numeroso de casais brasileiros.

Mas, não comentarei juridicamente a decisão do STF. Os votos foram- quase que in totum - incensuráveis. O que me chamou mais a atenção, em todo o julgamento, foi um trecho da sustentação oral feita por Luís Roberto Barroso, grande constitucionalista e procurador do Estado do Rio de Janeiro, que representava, naquele momento, o Governador daquele Estado, autor da ADPF nº 132, julgada juntamente com o ADI 4277.

Barroso iniciou sua sustentação não com questões jurídicas, mas sim narrando a importância - filosófica - do amor e suas interações com o princípio da dignidade da pessoa humana. Durante o discurso, chamou-me a atenção o relato a respeito do escritor britânico, mais especificamente irlandês, Oscar Wilde, cuja obra mais famosa é intitulada " O Retrato de Dorian Gray". Wilde foi um fenômeno literário de sua época e é hodiernamente ainda considerado um dos grandes nomes da literatura nas terras da Rainha. Em um poema chamado "O Amor que Não Ousa Dizer Seu Nome", Wilde relata sua paixão proibida, ou seja, o seu amor por um outro homem e que lhe rendeu dois anos de prisão e trabalhos forçados. A seguir, o poema:

O Amor que Não Ousa Dizer Seu Nome

Bateu-lhe à porta, ao acaso, um dia.

E ele, inebriado pela cotovia

(que paira à janela, mas depois some...),

Sentiu crescer, súbito, na alma, u'a fome

De algo que, até então, desconhecia.

Desejo... estranheza... culpa... agonia...!

Desce aos umbrais, na angústia que o consome!

... porém, depois das lágrimas enxutas,

Chamou a cotovia, deu-lhe frutas,

E sorveram, um no outro, a própria essência.

E ambos, nessa atração de semelhantes,

Num cingir de músculos, os amantes

Ergueram-se aos portais da transcendência."



Em apaixonadas letras, Wilde relata - com a inextrincável paixão da alma dos amantes - o seu amor proibido, o seu amor "que não ousa dizer seu nome". Depois de sentenciado por suas relações tidas como "imorais", Wilde, que teve sua saúde muito debilitada em razão das condições da prisão, faleceu em Novembro de 1900.

A relação da decisão emanada do Pretório Excelso e a literatura britânica - aqui focada nas manifestações literárias de Wilde - revela que o desfecho da decisão da Corte Suprema se irradia para além das teses jurídicas. Revela, ao fim e ao cabo, um pronunciamento cuja essência poderia ser resumida na seguinte assertiva "basta ao sofrimento, no sim ao amor, seja ele como for". A decisão evita que sofrimentos como do jovem escritor irlandês venham a se repetir e abre espaço para o aprimoramento de um Estado Democrático de Direito cuja radícula é o próprio valor-fim da dignidade da pessoa humana.




quarta-feira, 4 de maio de 2011

A Morte de Bin Laden e o Direito Penal do Inimigo

Indubitavelmente se teve um assunto corrente nesta semana foi a morte de Osama Bin Laden, inimigo número um dos Estados Unidos da América. O fato é um marco na "Guerra contra o Terror" iniciada com as reações americanas ao ataque às torres gêmeas, em Setembro de 2001.

A morte de Bin Laden também traz questões jurídicas de profundo peso, cuja abordagem se sobressai ao direito de guerra e entra também na esfera do direito penal, mormente quando comparado com a corrente do Direito Penal do Inimigo, de cunho pós-finalista e cujas bases teóricas são atribuídas ao penalista tedesco Günther Jakobs.

Longe de esgotar, ou até mesmo querer elaborar um ensaio a respeito dessa corrente do direito penal, é mister estabelecer alguns marcos da corrente em cotejo, cuja "estreia" acadêmica, de fato, deu-se no ano 2003, com a publicação da obra "Direito Penal do Inimigo". Em apertadíssima síntese, poderíamos eleger/elencar as seguintes características do Direito Penal do Inimigo: a) é um direito penal do autor, ou seja, não se pune o deliquente por um fato típico, antijurídico e culpável, mas se pune tão somente pelo o que ele é e não pelo que ele fez; b) a culpabilidade não passa mais a ser o limite de atuação do direito penal, ou seja, não se pune mais baseado na culpabilidade do sujeito-agente e sim na periculosidade que este possa representar ao "sistema"; c) não é um direito penal que pune o fato em si, enquanto conduta delitiva ocorrida em determinado momento histórico (retrospectivo), e sim um de cunho prospectivo, cujo mero perigo do perigo - em razão da caracterização de alguém ou alguma classe como inimiga - já legitima a intervenção/repressão estatal. Outra importante cacterística citada por Damásio E. de Jesus (2008) é que se legitima com mais frequência a imposição de medidas de segurança, o que faz possível extrair que o criminoso - ou o inimigo - não é um mero agente que agiu em desconformidade com o direito vigente e tutelado pela norma penal, mas sim alguém perigoso e que merece até tratamento. Outra interessante ponderação feita por Damásio (2008) é que o direito penal do inimigo se inclina à punião de atos meramente preparatórios e justifica até mesmo a imposição de penas mais severas para esta tipologia delitiva do que para aqueles em que de fato houve a agressão ao bem jurídico penalmente tutelado. Luís Flávio Gomes (2005) vai além e diz que o inimigo, para a corrente penal em apreço, não é mais um cidadão, sujeito de direitos, e sim "objeto de coação". Assim, o cidadão que delinque ainda estaria alberguado pelas proteções constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório, ao passo que o inimigo, ao delinquir: "perde esse status (o importante é só sua periculosidade)".

Ora, e quem são os inimigos? É justamente a definição da classificação de determinado crime/sujeito como um delito-agente apto a caracterizar seu autor como inimigo ou como um deliquente comum que demonstra uma das bandeiras mais perigosas do Direito Penal do Inimigo. A escolha, ao fim e ao cabo, é meramente discricionária de cada Estado e será influenciada de acordo com a ideologia reinante em cada Estado. Segundo Luís Flávio Gomes (2005): "Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. O autor [Jakobs] cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo". Nota-se, portanto, que a eleição do inimigo passa por um verdadeiro critério discricionário. Ademais, não se pode olvidar que muitos já ocuparam esse papel, como, por exemplo, as mulheres, queimadas como bruxas durante o Santo Ofício. Aliás, nota-se, em alguns países europeus e até mesmo algumas unidades federativas americanas, que o inimigo em voga não é ninguém mais, ninguém menos do que o imigrante ilegal.

A ideologia do direito penal do inimigo demonstra, destarte, um total descompasso com postulados mínimos do Direito Penal de cunho garantista. O Direito Penal deixa de ser "do fato" e passa ser "do autor", deixa de ser retrospectivo para ser pro futuro. Existem outras importantes bases do Direito Penal do Inimigo de cuja exposição nos furtamos, mas, apenas para aguçar a curiosidade, boa parte da doutrina de Jakobs está sedimentado filosoficamente nas teorias contratualistas, vez que "os inimigos" teriam o condão de abalar as estruturas do próprio pacto social, impondo-se, então, um tratamento diferenciado.

Mas, depois de toda esta pequena exposição, qual seria a relação do inimigo e o falecimento de Bin Laden? A relação é justamente que a morte do inimigo estadunidense, sem qualquer julgamento, em ato que poderia até ser comparado a uma execução, e a comemoração que tal ato despertou em diversos países, incluído aí até mesmo o Bloco Europeu, demonstra que a ideologia de Jakobs está longe de estar trancada nos porões da academia. A morte do Inimigo é não só justificada pelos Estados Unidos e demais países que manifestaram seu apoio à operação, como também é comemorada, um verdadeiro menoscabo ao Estado Democrático de Direito e as garantias fundamentais do cidadão. A atrocidade do atentado de 11 de Setembro de 2001, por maior que seja, não tem o condão de extirpar os direitos e garantias fundamentais de quaisquer de seus autores, que devem ser julgados e, caso condenados, submetidos às penas legalmente previstas. O deliquente pode desrespeitar a Constituição e os direitos fundamentais - e quando assim age deve ser submetido a julgamento pelo juízo natural e respeitadas as demais garantias, como o contraditório e a ampla defesa - o Estado, ao revés, deve respeito incondicional aos postulados constitucionais, sob pena de regressarmos aos tempos do Código de Hamurabi e passarmos a considerar nossas constituições, como na concepção lassaleana, como mera folha de papel.

Fontes:

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do direito penal). Revista Jurídica Unicoc, Ano II, n.º2, 2005. ISSN 1807-023X

JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/10836. Acesso em: 3 maio 2011.